Gevolgen van de meldplicht voor de advocatuur onder DAC6

Onder DAC6 hoeft een advocaat bij een grensoverschrijdende belastingconstructie andere intermediairs van hun meldplicht alleen op de hoogte te brengen als er een cliëntrelatie bestaat met die intermediair. Dat laat in onze ogen onverlet dat de advocaat wel altijd zijn eigen cliënt behoort in te lichten. 

Mandatory Disclosure Rules / DAC6 in het kort

Onder Europese regelgeving is verplicht gesteld dat grensoverschrijdende belastingconstructies die specifieke kenmerken hebben en opgezet zijn sinds 2018, gemeld worden bij de fiscale autoriteiten in het eigen land. Doordat de informatie wordt opgeslagen op een centraal punt ontstaat een Europese databank met gegevens over alle grensoverschrijdende situaties van Europese bedrijven. Deze meldplicht geldt voor de betrokken “intermediairs” die de constructie (mede) bedenken, opzetten of implementeren. Onder omstandigheden kan ook de belastingplichtige worden verplicht melding te maken van een grensoverschrijdende fiscale constructie, bijvoorbeeld als er geen adviseur is of als deze verschoningsrecht heeft, zoals een advocaat.

DAC 6 en de advocatuur

Advocaten die als intermediair optreden nemen reeds vanaf de invoering van deze richtlijn een bijzondere positie in vanwege hun wettelijke verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht. Zo hoeven advocaten de constructie niet zelf aan de fiscus te melden, maar hoeven zij slechts andere bij de constructie betrokken intermediairs op de hoogte te stellen van het bestaan van de meldplicht voor de constructie. Deze andere betrokkenen moeten op hun beurt wel de fiscus inlichten over de constructie. Deze uitzonderingspositie geldt slechts voor categorieën intermediairs met een wettelijk verschoningsrecht, zoals advocaten en notarissen.

Nadere invulling door het Hof van Justitie

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft bij arrest van 8 december 2022 nadere invulling gegeven aan de verhouding tussen de meldplicht en het wettelijk verschoningsrecht voor advocaten. In deze uitspraak is bepaald dat het verschoningsrecht van de advocaat bij een samenloop voor gaat. Het Hof bepaalde – in weerwil van de tekst van de richtlijn – dat een advocaat slechts andere intermediairs van hun meldplicht op de hoogte dient te stellen, indien er een cliëntrelatie bestaat tussen de advocaat en die andere intermediair. Bestaat deze cliëntrelatie niet, dan doet de advocaat een beroep op zijn verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht. De advocaat moet wel altijd zijn cliënt notificeren. 

Conclusies overleg NOvA – Ministerie van Financiën / Belastingdienst

Recent heeft er een overleg plaatsgevonden tussen de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) en de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën over de gevolgen van deze uitspraak voor de advocatuur in Nederland. Hierin is de uitspraak van het Hof van Justitie in zoverre bevestigd. Een advocaat mag slechts zijn cliënt (de belastingplichtige of de andere intermediair) inlichten over het bestaan van diens meldplicht. Ook hoeven de identificatiegegevens van de advocaat niet opgenomen te worden in de melding. 

Nadere opmerkingen

Tijdens het lezen van de conclusies van het overleg kwamen wij tot de slotsom dat een advocaat, ondanks dat hij de andere intermediairs niet meer op de hoogte hoeft en mag stellen, wel een zorgplicht heeft richting zijn cliënt. Hij kan dus niet volstaan met een enkele notificatie dat hij – als advocaat met verschoningsrecht – niet gaat melden. De zorgplicht die een advocaat op basis van de gedragsregels voor de advocatuur jegens zijn cliënt heeft te betrachten, verplicht een advocaat zijn cliënt in te lichten over diens wettelijke plichten. De advocaat moet zijn cliënt dus zo nodig op het spoor zetten van de eigen meldplicht of die van andere betrokken intermediairs om overtredingen te voorkomen. Deze beperking is wat ons betreft dan ook geen vrijbrief voor de advocaat.

Bronnen: NOVA en HvJ EU