Hoge Raad geeft uitleg over winstuitdeling bij schuld DGA aan vennootschap
Merijn van Leeuwen
— 18-01-2023— 18 januari 2023
De Hoge Raad heeft recent in duidelijke taal onderscheid gemaakt tussen twee momenten waarop een winstuitdeling zou kunnen plaatsvinden bij schulden van de aandeelhouder aan de vennootschap. De ene variant is een uitdeling terstond en de ander het prijsgeven van (zekerheids)rechten door de crediteur.
Een uitdeling terstond
Van een uitdeling terstond is sprake indien op het moment van verstrekking van de lening vaststaat of zo goed als zeker is, dat de aandeelhouder deze geleende gelden niet kan of zal aflossen. In dat geval moet namelijk worden aangenomen dat die gelden op het moment van verstrekking het vermogen van de vennootschap definitief hebben verlaten.
Een uitdeling na prijsgeven rechten
Na het moment waarop een vennootschap gelden heeft uitgeleend aan haar aandeelhouder, bestaat ook de mogelijkheid dat het uitgeleende bedrag geheel of gedeeltelijk een onttrekking gaat vormen. Dat is het geval indien dat bedrag het vermogen van de vennootschap definitief heeft verlaten doordat de vennootschap rechten die haar als crediteur toekomen, geheel of gedeeltelijk prijsgeeft. Denk hierbij aan pand- en/of hypotheekrechten. De onttrekking vindt dan plaats op het moment van dit prijsgeven. Let op, dit hoeft niet te betekenen dat het totale uitgeleende bedrag een onttrekking vormt. Eerst is van belang om vast te stellen of sprake is van causaliteit tussen het uitgeleende bedrag en het verworven zekerheidsrecht. Kortom, is het zekerheidsrecht verkregen in het kader van het uitgeleende bedrag? Is sprake van causaliteit? Dan is van belang om vast te stellen welke waarde het zekerheidsrecht vertegenwoordigt. Slechts voor die waarde is dan sprake van een onttrekking.
Genoeg winstreserves?
Wordt de onttrekking gedekt door de winstreserves? Dan kan pas sprake zijn van een winstuitdeling door de vennootschap aan de aandeelhouder indien is voldaan aan de hierna te noemen vereisten:
- de vermogensverschuiving naar de aandeelhouder is geschied met de bedoeling de aandeelhouder als zodanig te bevoordelen;
- zowel de vennootschap als de aandeelhouder waren zich bewust of hadden bewust moeten zijn van niet alleen die vermogensverschuiving maar ook van die bevoordelingsbedoeling.
Bewijslastverdeling
De inspecteur die meent dat sprake is van een onttrekking, zal de feiten en omstandigheden moeten stellen en – in geval van betwisting – aannemelijk moeten maken die meebrengen dat en in hoeverre een bedrag definitief is onttrokken aan het vermogen van de vennootschap en dat is voldaan aan de genoemde vereisten.
Uitspraak Hoge Raad en praktijk
De Hoge Raad komt uiteindelijk de slotsom dat het hof het hiervoor beschreven toetsingskader niet juist heeft toegepast. Een ander hof is nu belast met deze opdracht. Voor de praktijk is van belang te controleren of de inspecteur het toetsingskader juist toepast. Mocht u behoefte hebben aan overleg, neemt u dan gerust contact met ons op voor een vrijblijvend gesprek. FT-advocaten is de specialist op dit gebied en beschikt over jarenlange ervaring.
