OM niet-ontvankelijk voor ongeoorloofd gebruik buitenlandse informatie

Op 9 april jl. heeft Hof Den Bosch in een negental fiscale strafzaken van kantoor uitspraak gedaan. In al die zaken is de strafrechtelijke vervolging door het OM van onze cliënten naar de prullenmand verwezen. Naast het feit dat het Hof stevige kritiek uit op de handelwijze van het OM en de fiscus, leert deze uitspraak ons ook dat de autoriteiten niet lichtzinnig mogen omgaan met informatie die zij ontvangen van een andere staat.

Tik op de vingers

Het OM verwijt onze cliënten opzettelijk geen antwoord te hebben gegeven op vragen van de fiscus over een bankrekening bij BCEE in Luxemburg. De informatie daarover had de Belastingdienst via een spontane gegevensuitwisseling gekregen van de Duitse collega’s. Die weigering (artikel 68 AWR) leidde tot een strafrechtelijke vervolging, die uiteindelijk aan het Hof in Den Bosch is voorgelegd. Dit Hof oordeelt dat het zonder toestemming van de Duitse autoriteiten inbrengen van uit Duitsland verkregen fiscale informatie in een strafzaak, ontoelaatbaar is. Het OM is daarom niet-ontvankelijk verklaard in zijn – overigens door de Belastingdienst geïnitieerde – vervolging op basis van artikel 68 AWR. Een flinke tik op de vingers.

Lak aan Duitse autoriteiten

Het Hof werpt het OM met name tegen dat ogenschijnlijk géén toestemming was gevraagd aan de Duitse autoriteiten de informatie in deze strafzaken te gebruiken. Noch vooraf, noch achteraf. Dit, terwijl de Duitse autoriteiten uitdrukkelijk het voorbehoud hadden gemaakt dat de informatie alléén voor fiscale doeleinden (‘steuerliche Zwecke’) mocht worden gebruikt. De Nederlandse autoriteiten hadden kennelijk lak aan hun Duitse collega’s. Nederland heeft zich daarmee als een onbetrouwbare verdragspartner gedragen. Volgens het Hof is deze handelwijze dermate onverenigbaar met de beginselen van een goede procesorde dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM.

Uitleg van het verdrag

Op grond van internationale verdragen mag fiscale informatie die is uitgewisseld worden gebruikt in ‘bestraffende’ procedures wegens ‘overtreding van de belastingwetgeving’. Mede gelet op de rechtsbescherming die verdachten genieten op grond van artikel 51 van het Handvest, moet deze regel beperkt worden uitgelegd. Een strafrechtelijke vervolging op grond van artikel 68 AWR valt volgens het Hof niet onder de noemer ‘fiscale doeleinden’ die bij de gegevensuitwisseling is beoogd. Een door de Belastingdienst opgesteld memorandum dat door de advocaat-generaal ter ondersteuning van diens standpunt werd ingebracht, is door het Hof – ons inziens terecht – terzijde geschoven.

Hardleers

In de omgekeerde situatie waarbij specifiek voor strafrechtelijke doeleinden verkregen gegevens door de Belastingdienst werden ingebracht in een fiscale procedure, maakte het Hof al korte metten met deze handelwijze (ECLI:NL:GHSHE:2020:2351). De Belastingdienst heeft berust in dit oordeel en is niet in cassatie gekomen. Het verbaast daarom dat het OM en de fiscus vier jaar later desondanks (bewust) opnieuw de grenzen hebben opgezocht met het gebruik van dit soort internationale informatie. Het geeft te denken.

Opsteker voor de rechtsbescherming

Het is afwachten of het OM nu ook eieren voor zijn geld kiest en cassatie achterwege laat. Dit neemt niet weg dat deze uitspraken een mooie opsteker zijn voor de rechtsbescherming van de verdachte belastingplichtige bij de interstatelijke uitwisseling van fiscale informatie. Het loont in elk geval de moeite om goed te letten op de voorwaarden waaronder fiscale informatie door de andere staat is uitgewisseld.