Vergrijpboetes nieuw fenomeen bij transfer pricing

Lange tijd was het onbestaanbaar dat er boetes werden opgelegd in discussies tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst over transfer pricing (verrekenprijzen), uitzonderingen in zaken met duidelijke opzet daargelaten. Dit volgde mede uit een beleidsmatige maar nooit geformaliseerde toezegging van de staatssecretaris, het gebrek aan uitgewerkte wetgeving en de meer bedrijfseconomische benadering van de vraag wat een acceptabele verrekenprijs is. De algemene beleving was dan ook dat het hebben van TP-documentatie voldoende was om boetes te voorkomen.

De recente uitspraken van de Rechtbank Noord-Holland in de zaak van een grote tabaksfabrikant (ECLI:NL:RBNHO:2023:12635 en ECLI:NL:RBNHO:2022:8936) hebben daar een einde aan gemaakt met een aantal boetes van opgeteld maar liefst € 107.400.845.

De boetes zagen op twee verrekenprijsvraagstukken. Het eerste vraagstuk heeft betrekking op de vaststelling van factoring fees die het Nederlandse deel van het concern heeft betaald aan een buitenlandse VOF binnen het wereldwijde concern ten behoeve van het debiteurenbeheer.

Het tweede vraagstuk waarbij de grootste boete van meer dan honderd miljoen euro is opgelegd, ziet op het overdragen van een onderneming vanuit het Nederlandse concern naar haar UK-aandeelhouder. De tabaksfabrikant beargumenteerde dat er enkel sprake was van het (onbelast) stopzetten van licentiecontracten en er geen (noemenswaardige) activa overgedragen werden. De rechtbank heeft daar een andere kijk op. Volgens de rechtbank werd een wezenlijk deel van de Nederlandse onderneming stopgezet en verplaatst naar de UK en verdwenen de activiteiten en functies van de Nederlandse onderneming uit Nederland. De UK-moeder als aandeelhouder moet zich volgens de rechtbank hiervan bewust zijn geweest met een winstuitdeling en eindafrekening tot gevolg. De omvang van de eindafrekening is vervolgens bepaald op de historische kasstromen van de stopgezette (overgedragen) licentiecontracten. Dat leidt tot een bedrag van circa 1,7 miljard aan winst. De bijbehorende vergrijpboete komt daarmee op een voor Nederlandse begrippen bijzonder hoog bedrag uit.

De tabaksfabrikant heeft zich in deze zaak uitgebreid beroepen op de bijstand van haar adviseurs en de documenten die zowel haar eigen afdeling voor transfer pricing als externe specialisten opgesteld hadden. De rechtbank maakt hier echter korte metten mee. Voor zover adviseurs betrokken waren, hebben zij naar de mening van de rechtbank op grond van een onvolledig feitencomplex geadviseerd of in sommige gevallen naar de mening van de rechtbank zelfs onjuist geadviseerd. De rechtbank bekijkt dus zeer kritisch de kwaliteit van professioneel opgestelde TP-rapporten en haalt daar de stofkam doorheen. Shopgedrag van de tabaksfabrikant tussen de verschillende TP-rapporten ziet de rechtbank zelfs als bewijs voor de (voorwaardelijke) opzet in het handelen van de tabaksfabrikant.

De uitspraak van de rechtbank laat verder zien dat TP-documentatie een belastingplichtige onvoldoende kan baten indien er eenmaal sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast. In deze zaak lagen er in totaal twaalf correcties op tafel die alle zagen op verrekenprijsvraagstukken: zoals garantiefees, een profit split, reorganisatiekosten en royalties. Voor twee correcties komt de rechtbank op grond van een normale bewijslastverdeling tot de conclusie dat correcties plaats moeten vinden en dat de tabaksfabrikant zich daar bewust van is geweest. Dit bewustzijn wordt dus niet weggenomen door de TP-documentatie. Vervolgens concludeert de rechtbank dat de vereiste aangifte niet is gedaan en past de rechtbank bij de andere tien correcties de omkering en verzwaring van de bewijslast toe. De aanslag blijft daardoor grotendeels in stand, omdat de TP-documentatie vrijwel iedere keer een onvolkomenheid of onvolledigheid bevat en de tabaksfabrikant vervolgens niet kan doen blijken dat haar eigen interpretatie volkomen juist is geweest.

De uitspraak van de rechtbank bevat een serieuze waarschuwing voor de praktijk: het enkel in bezit hebben van de wettelijk vereiste TP-documentatie biedt onvoldoende bescherming tegen boetes en is mogelijk onvoldoende om de zware bewijslast van ‘doen blijken’ te halen in de gevallen dat de bewijslast is omgekeerd en verzwaard.

Heeft u vragen of behoefte aan bijstand, aarzelt u dan niet om contact met ons op te nemen voor een vrijblijvende kennismaking.